DECRETO 637 DE 2020 (6 de Mayo)
En el Título 7 de la Constitución Política de Colombia se incorporan normas rectoras atinentes a la Rama Ejecutiva, entre las cuales, en el Capítulo 6, se hace expresa mención de las tres modalidades de Estado de Excepción, cuya naturaleza es definida respectivamente en los artículos 212, 213 y 215, conforme se sintetiza a continuación:
Estado de Guerra Exterior (212). Previsto para “(…) repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. (…)”.
Estado de Conmoción Interior (213). Obra en caso de “(…) grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana (…)”.
Estado de Emergencia (215). Aplicable “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, (…)”. El mismo artículo 215 contempla los siguientes parámetros para el uso de este estado de excepción:
Se debe indicar que el Artículo 214 contiene disposiciones especificas para los estados de excepción de “los artículos anteriores” (212 Guerra Exterior y 213 Conmoción Interior) que, no estando dirigidas al Estado de Emergencia (215), coinciden en algunos aspectos, como:
No obstante lo anterior, en el artículo 215 de la Constitución Política, no se relacionan especificaciones del artículo 214, como:
Descrito el anterior escenario normativo, sobre los estados de excepción y en particular respecto a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, acaecida como consecuencia de la Pandemia (COVID-19), consideramos de significativa importancia examinar el acápite de considerandos de dicho nuevo Decreto de Declaratoria de Emergencia, 637 de 2020, en función de reseñar múltiples elementos con trascendencia jurídica, que bien pueden ser utilizados como insumo en el diagnóstico y los procesos de decisión sobre diferentes situaciones vividas en las empresas.
El mencionado Decreto 637 de 2020 hace expresa mención de los supuestos fácticos de la Declaratoria de Emergencia, que en términos del artículo 215 de la Constitución Política, se dirigen a dejar expresa constancia de los hechos que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública”.
Se trata entonces de una muy extensa lista de supuestos de orden sanitario, social, económico y normativo, con la cual el Gobierno busca evidenciar, principalmente, la imposibilidad de poder enfrentar la Pandemia y sus efectos o consecuencias, con la legislación ordinaria vigente.
Es procedente anotar que el cúmulo de argumentaciones esgrimido para fundamentar dicha segunda Declaratoria de Emergencia contenida en el Decreto 637 de 2020, da cuenta de un origen y de unos efectos o consecuencias, inmediatos y mediatos, del mismo Estado de Excepción.
El origen sin duda alguna corresponde, indivisiblemente y sin precedentes, a: la aparición del Virus (Nuevo Coronavirus (COVID-19)), a su pasmosa velocidad de propagación y a sus potenciales síntomas y letalidad que, hasta la fecha, sobreviene por algún evento circunscrito en la naturaleza que ha irrumpido en el ambiente o entorno del ser humano, a manera de una Pandemia, entendida como la “enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región” - (Diccionario de la RAE). A lo anterior, se agrega forzosamente la no disponibilidad de alternativas de tipo farmacológico efectivas.
Los efectos o consecuencias inmediatos de dicha Pandemia que por desgracia se identifican con lo preceptuado en el artículo 215 de la Constitución Política, en cuanto a la hoy palpable capacidad de perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico, y de constituir grave calamidad pública, corresponden obviamente a algunas de las medidas que, según la misma norma, fueron directa y específicamente dispuestas por el Gobierno para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Entre dichas medidas, sobresale superlativamente la orden de Aislamiento Preventivo Obligatorio (Confinamiento o Cuarentena), suficientemente fundada en propósitos sanitarios, pero indivisible respecto a sus nefastos efectos en la economía, a nivel mundial, relacionados con el precipitado y progresivo deterioro de la oferta y la demanda -mercado-, tanto en las empresas como en los hogares.
Por su parte, los efectos o consecuencias mediatos de la Pandemia, se identifican con el impacto de aquellas medidas adoptadas para fortalecer la capacidad de los servicios de salud y para mitigar, en alguna medida, los mencionados y graves deterioros en la economía, coincidentes ambos en demandar decisiones extraordinarias y cuantiosas de gasto público que consiguientemente están menguando la solidez financiera del Estado, para llevar a un escenario de medidas más mediatas aún, que corresponderán a etapas futuras de recuperación o reconstrucción, en la novísima normalidad, sin dejar de insistir en la incertidumbre atada a la no disponibilidad de salidas efectivas de tipo farmacológico.
Conservando el sentido del presente Editorial, referido a reseñar elementos de trascendencia jurídica en los procesos de decisión empresariales, se divisan entre los “SUPUESTOS FACTICOS” del Decreto 637 de 2020, al menos cinco alusiones expresas a los conceptos de Imprevisible e Irresistible, respecto de los eventos que anteriormente clasificamos como Origen y Efectos o Consecuencias, Inmediatos y mediatos, de la Declaratoria de Emergencia.
Dichas dos expresiones, Imprevisible e Irresistible, nos trasladan directamente a las esferas de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito, ampliamente analizada por esta Firma (Ver: www.pfranco.consulting), como un fenómeno liberatorio con efectos que van desde la suspensión de la obligación no ejecutada, hasta la sustentación de la inexigibilidad con la imposibilidad sobrevenida.
El orden de los supuestos facticos a valorar en cualquier ámbito o situación, respecto a la incumbencia del concepto legal de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, puede adoptar como referente, es siguiente esquema:
Lo anterior, sin perjuicio de la necesidad legal de sustentar o probar adecuadamente el nexo causal entre el hecho imprevisible e irresistible, y la razón para no ejecutar o cumplir una determinada obligación de índole contractual, en el marco de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito, para lo cual resulta indispensable contar con suficiente información financiera, subordinada a los estándares vigentes (NIC-NIIF).
A efectos de refrendar lo expuesto, esta Firma resume en el ANEXO de este documento, los “SUPUESTOS FÁCTICOS” fijados por el Gobierno Nacional entre los considerandos del Decreto 637 de 2020, resaltando adicionalmente su valía como información descriptora de la compleja realidad que el mundo y particularmente Colombia, enfrentan y continuarán enfrentando. (VER ANEXO)
NOTA: En los dos apartes siguientes de los considerandos, el Decreto 637 de 2020 aborda el “PRESUPUESTO VALORATIVO” y la “JUSTIFICACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ESTADO DE EXCEPCIÓN”., a los cuales esta Firma se referirá en un próximo análisis de “EXIT SALIDA DE LA EMERGENCIA”.
Como se anticipó, mediante el Decreto 637 de 2020, el Gobierno adoptó nuevamente la Declaratoria de Emergencia con motivo de la consabida Pandemia, en los siguientes términos:
En otro escenario del mismo Decreto 637 de 2020, es del caso resaltar cómo, entre las mencionadas facultades del artículo 215 de la Constitución Política, figura la de establecer transitoriamente nuevos tributos o modificar los existentes, con lo cual se redobla la importancia de repensar el sistema tributario colombiano, no solamente en función de la crisis marcada por la Pandemia que dio origen a la Declaratoria de Emergencia, sino también en virtud de la novísima normalidad que en adelante el Estado enfrentará, con o sin la disponibilidad de soluciones farmacológicas efectivas, reaccionando estratégicamente en proporción al fuerte golpe que la Pandemia ha propinado a su economía.
Está Firma reitera al respecto lo señalado en otros de los Reportes y Editoriales elaborados con ocasión de la Emergencia, disponibles en la página web (Ver: www.pfranco.consulting), en el sentido de que plantear una Reforma Tributaria no es sinónimo de proponer más o mayores impuestos. En desarrollo legítimo y técnico de la Política Fiscal, tal asunto representa una inigualable oportunidad de adecuar integralmente el sistema tributario a la realidad nacional, propendiendo por simplificar el sistema, disuadir la evasión y la elusión, lograr suficiencia en los recursos del Estado, fortalecer la competitividad nacional e internacional, y propiciar inversión y progreso.
Concluyentemente, en materia fiscal, no es el momento para recurrir a lo mismo de siempre. Subir tarifas, desgastarse en ajustar uno que otro beneficio tributario, revivir impuestos exóticos anti-ahorro-inversión, sería poco inteligente. Expresándonos en otros términos, llevar el IVA al 21%, endurecer el Impuesto al Patrimonio, llevar el Impuesto Sobre la Renta al 38% con sobretasas, o al fiado con mayores retenciones en la fuente, o disparatar el GMF, significaría abstraerse de la realidad que ha marcado la aciaga Pandemia. Los resultados de cada una de las reformas tributarias suscitadas en los últimos diez años, son prueba fehaciente de menor eficiencia, más evasión y elusión, y mayor complejidad.
La importancia de repensar el sistema tributario colombiano a que nos referimos, se acompaña de la decisión de reescribir la ley tributaria nacional, sin perjuicio de incorporar mecanismos fiscales que seduzcan los intereses territoriales, y por supuesto de las incipientes regiones, en pos de conseguir simplificación, pero también de alcanzar simetría en las cargas tributarias y administrativas.
Esta Firma mantiene pendiente la publicación de aportes serios a este respecto, a la espera de señales claras concernientes a la desmitificación de la apremiante necesidad de una verdadera reforma tributaria con perspectiva estatal, a la medida de las actuales y difíciles circunstancias, y de los retos que a mediano y largo plazo acarrea la posibilidad de recuperar la economía, en el menor tiempo posible.
Oscar Franco Charry
Socio-Director
Punto Franco Consulting
ANEXO
La OMS también indicó que los países debían encontrar un delicado equilibrio entre la protección a la salud, la prevención de los trastornos sociales y económicos, y el respeto de los derechos humanos. Hizo un llamado a los países afectados para que adoptaran una estrategia de contención (11 de marzo de 2020).
Al amparo del estado excepcional se expidieron, durante los 30 días de vigencia, 73 decretos legislativos con múltiples medidas tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, en diferentes ámbitos de la vida nacional.
La situación de la enfermedad, a la fecha del Decreto 417 de 2020, era de 75 casos confirmados en Colombia y a nivel mundial 180.159, 7.103 muertes en 143 países con casos confirmados.
El comportamiento del virus y las proyecciones epidemiológicas eran en esa fecha (17 de marzo de 2020) y continúan siendo, altamente inciertas, y resultaba imposible prever con precisión la duración exacta del confinamiento necesario para proteger la vida de los colombianos.
El grado de incertidumbre en materia de la trayectoria apropiada para la política de salud pública acarrea una incertidumbre paralela y simétrica en materia de los costos económicos y sociales derivados de dicha trayectoria.
Mientras a inicios de marzo de 2020 se esperaba un crecimiento de 1% para la economía mundial, en abril el pronóstico fue -3,3%. Para la economía colombiana, a inicios de la crisis, los pronósticos de crecimiento se ubicaban en 3,3%, mientras a finales de abril, el promedio fue de -4,6%. (Fuente: Instituto Internacional de Finanzas, Oxford Economics, Latin Consensus Forecast).
La proyección oficial de crecimiento del Ministerio de Hacienda, contenida en el plan financiero presentado en febrero de 2020, era de 3.7%, fue reducida a -1.6% para la primera reunión del Comité́ Consultivo de la Regla Fiscal del 14 de abril de 2020 que al respecto manifestó:
"..., el Comité́ Consultivo de la Regla Fiscal se permite informar a la opinión pública que en reconocimiento de la actual emergencia económica y de salud por la que atraviesa el país, concordó́ de manera unánime en apoyar la iniciativa del Gobierno de hacer uso de la cláusula de gasto contracíclico, contenida en el Artículo 6 de la Ley de regla fiscal, con el objetivo de atender las necesidades ineludibles que significa la actual coyuntura. (Negrilla fuera de texto)
Los miembros del Comité revisaron las estimaciones presentadas por el Gobierno que, de acuerdo con la información más reciente, reflejan un crecimiento de -1,6% en 2020 con lo cual la meta de déficit fiscal se ubicaría en 4,9% del PIB .
Anotaron también que en la actualidad predomina una alta incertidumbre con relación a las perspectivas de crecimiento de Colombia y el mundo, lo que podría significar márgenes de error más amplios de lo normal.
Finalmente, en vista de la amplitud de estos márgenes, el Comité solicitó al Ministerio de Hacienda realizar una nueva reunión en la que se haga un análisis de sensibilidad de la trayectoria de las variables fiscales, ante distintos escenarios de crecimiento económico. Lo anterior, con el objetivo de llevar a cabo una evaluación más detallada que permita dilucidar los posibles efectos de la coyuntura actual sobre los resultados fiscales del país. El Comité también resaltó la importancia de plantear la estrategia de reversión del gasto contracíclico. "
En reunión del 4 de mayo de 2020 del mismo Comité́, el Ministerio de Hacienda actualizó las proyecciones de crecimiento, estimando una caída del 5.5% para 2020. Al respecto el comité́ manifestó́:
(...) En ese sentido, el comité́ se permite informar a la opinión pública que, de acuerdo con el escenario de crecimiento económico más probable que estima el Gobierno, la actividad productiva se contraería 5,5% en 2020. Esta cifra es congruente con una meta de déficit fiscal de 6,1%[1] del PIB, dada la decisión del Comité́ de respaldar la activación de la cláusula de gasto contracíclico, contenida en la Ley 1473 de 2011. El deterioro del balance fiscal frente a 2019 obedece tanto a las necesidades de gasto extraordinario que se derivan de la emergencia sanitaria y económica, como a la significativa reducción que se proyecta en el recaudo tributario. Se prevé́ que la difícil situación de liquidez que enfrenta el tejido empresarial en la actualidad profundizará el efecto negativo que usualmente genera el bajo crecimiento económico sobre los ingresos del Gobierno."
A la fecha se han presentado nuevas circunstancias, como la necesidad de mantener el aislamiento y la imposibilidad de las empresas de seguir continuando su actividad, y cumpliendo las obligaciones adquiridas con empleados y otras, generando significativa disminución en la actividad económica del País.
Lo anterior implica tomar medidas, ya no para mantener el empleo, como se determinó en el Decreto 417 de 2020, sino tendientes a mitigar la crisis ante la inminente destrucción sistemática de los puestos de trabajo, con el impacto negativo en las familias y en todo el sistema económico.
Las relaciones laborales toman tiempo en construirse y, de romperse, la recuperación económica posterior a la crisis se tornaría más lenta y difícil. Con base en lo anterior, se hace necesario implementar acciones de política para mitigar los impactos de la crisis sobre el mercado laboral y permitir que la economía pueda reanudar sin traumatismos una vez se levante el aislamiento.
El Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE en su comunicado de 30 de abril de 2020, manifestó́:
“En marzo de 2020, la población ocupada en el pafs fue 20,5 millones de personas que, en comparación con el mismo mes de 2019 (22,1 millones), representa una reducción de 1,6 millones de personas (variación estadísticamente significativa). En las 13 ciudades y áreas metropolitanas dicha población fue 9,8 millones, que refleja una disminución de 952 mil personas (variación estadísticamente significativa). Este dominio geográfico contribuyó en 4,3 puntos porcentuales a la variación nacional. (...)
Desde la perspectiva de sexo y rangos de edad, esta reducción a nivel nacional se focalizó́ en las personas de 25 a 54 años (-918 mil), distribuidas en -354 mil hombres y -564 mil mujeres en este rango de edad. En las 13 ciudades y áreas metropolitanas se registró una tendencia similar, con una disminución 499 mil personas ocupadas de 25 a 54 años (-221 mil hombres y -278 mil mujeres).
Las actividades artísticas, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios fue la rama de actividad económica que, en marzo de 2020, concentró la mayor disminución de la población ocupada en el país (-512 mil personas), contribuyendo así́ en -2,3 p.p. al total nacional. En esta rama se destacó la contribución negativa de las Actividades de los hogares individuales como empleadores de personal doméstico (-11,7 p.p. al total de la rama). Así́ mismo, la rama de Industrias manufactureras presentó una reducción de 403 mil personas ocupadas (-1,8 p.p. al total nacional), donde resaltaron las actividades de Elaboración de otros productos alimenticios, con una contribución a la rama de -5,2 p.p.”.
El estancamiento de la actividad productiva a nivel nacional ha conllevado la disminución de 1.6 millones de ocupados a 30 de abril, debido a la imposibilidad de realizar teletrabajo o trabajo desde casa, de otorgar de vacaciones anticipadas, así́ como de tomar otras medidas de flexibilización laboral.
El aumento del desempleo en Colombia genera una perturbación grave y extraordinaria en el orden económico, así́ como en su Producto Interno Bruto.
Asimismo, las restricciones han afectado la confianza de los consumidores, empresarios e inversionistas. El índice de confianza comercial se ubicó en -31% en este mismo periodo, con un deterioro de 58% frente a marzo de 2019, siendo el peor registro histórico del indicador.
Luego de alcanzar los mayores niveles históricos de ocupación hotelera en 2019 (57,7%), así́ como en enero-febrero de 2020 (59,7%), se proyecta que para marzo llegue al 30,2% y en el mes de abril sea de 2,9%. El daño de la Pandemia sobre este sector es profundo, se estima que la tasa de ocupación hotelera llegue solo al 24% en todo el año 2020. (Fuente: OANE. Cálculos: OEE-MinCit).
Para Colombia, se espera una reducción de 2 millones de pasajeros mensuales, y casi 2,5 millones para los meses más críticos (abril, mayo y junio de 2020). (Fuente: Expertos del sector)
a) Una disminución nunca antes vista del Producto Interno Bruto en Colombia;
b) La necesidad ineludible de un mayor gasto público, la disminución de los ingresos de la nación y en consecuencia un mayor déficit 'fiscal, y
c) Una altísima incertidumbre sobre los efectos de la pandemia y su contención y mitigación, en el comportamiento económico del País.
En Colombia, este sector ha representado en los últimos años cerca del 7% del PIB, el 56% de las exportaciones, el 34% de la inversión extranjera directa, y aproximadamente el 10% de los ingresos corrientes del Gobierno Nacional Central. Las exportaciones totales acumuladas a marzo de 2020 se redujeron en 8,7% debido en particular a la disminución del 15,1% en las ventas de combustibles y productos de industrias extractivas, contribuyendo 8,4% negativos a la variación del mes.
Este comportamiento generó una caída en las exportaciones minero - energéticas del País, que en enero de 2020 habían aumentado 22,3%, en febrero cayeron 10,2%, mientras que en marzo la reducción fue de 45,8%. (Fuente: DANE. Cálculos: OEE-MinCit).
La situación de los precios internacionales del petróleo afectará sustancialmente el desempeño del sector exportador colombiano y el panorama de la inversión en el presente año. Para el primer trimestre de 2020, se estima que la IED destinada a actividades minero - energéticas crecerá́ 2,5%, cifra inferior a la registrada en 2019 de 71,8%, en comparación con igual periodo del año anterior (Fuente: Banco de la República. Cálculos: OEE-Mincit).
El Procurador General y el Contralor General, mediante oficio D.P. 052, remitieron al Director General del Departamento Nacional de Planeación, unas consideraciones sobre el cumplimiento de las exigencias legales para el trámite de los planes de desarrollo de las entidades territoriales, el cual se ha visto afectado por la situación de la pandemia.
Lo anterior, aun cuando en desarrollo de la emergencia declarada mediante el Decreto 417 de 2020, se tomaron medidas tendientes a fortalecer y apoyar a las grandes, medianas y pequeñas empresas con el fin de lograr la estabilidad de los empleos, así́ como a los trabajadores formales e informales en el País.
FIN DEL ANEXO